Neri Tadeu Camara Souza

Devido ao caráter subjetivo do pretium doloris, a quantificação do dano moral (lesão à um dos direitos da personalidade) e sua determinação pelo magistrado, não dispõe de uma tabela que a estabeleça.
No Brasil não temos uma lei específica no que se refere ao dano moral em casos de erro médico. Porém, na Constituição Federal brasileira promulgada em 5 de outubro de 1988 (a Lei Maior em nosso país) e no Código Civil brasileiro, promulgado em 2002 e em vigor desde 11 de janeiro de 2003, há um específico, apesar de geral, comando legal para se indenizar o dano moral causado por qualquer pessoa a outrem.
O texto do dispositivo constitucional reza, in verbis: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”.
É importante mencionar que o Novo Código Civil brasileiro de 2002 (na hierarquia dos textos legais do ordenamento jurídico no Brasil está situado logo abaixo da Constituição Federal brasileira, porém não com força menor) tem um dispositivo específico (que não estava presente no texto do Código Civil brasileiro de 1916, já revogado) no qual é determinado haver necessidade de se indenizar o dano moral. Este dispositivo diz: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Pode-se, até, entender que, no caput do seu artigo 76, in verbis: “Para propor ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral.”, o Código Civil de 1916 revogado, fazia menção ao aspecto moral. Sem dúvida, não com a especificidade do texto do artigo 186, do novel Código Civil de 2002, mas admitindo haver legitimidade ativa - legitimatio ad causam, por motivo moral.
Especifidade no texto, no que tange aos danos morais, é o que que também não falta ao CDC - Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 - “Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências” – em tudo aplicável à relação médico-paciente, que em seu artigo 6º, no inciso VI, nos diz: “  Art. 6º - São direitos do consumidor:
(...)
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;”.
Em termos de responsabilidade civil o dever de indenizar é proporcionalmente determinado pela extensão do dano. Não importa o grau de culpa do agente lesante, mesmo em caso de culpa levíssima há o dever de indenizar o dano causado, aqui o dano moral. Na grande maioria dos casos, no Brasil, é o julgador que determina a quantia exata do valor econômico do dano moral que ocorre em cada caso. O sistema jurisdicional brasileiro baseia-se no princípio do livre convencimento do magistrado. Ele decide baseado naquilo que emerge como verdade, amparado nos fatos que se encontram comprovados nos autos. Ou seja, ele decide de acordo com os fatos, provas, e procedimentos periciais que se encontram no processo (o prudente arbítrio do juiz). Como, citando a didática sinonímia do princípio do livre convencimento, nos ensina Rui Portanova: “Princípio da livre apreciação da prova. Princípio da livre convicção motivada. Princípio do livre convencimento motivado” (PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1997, p.244). E, diz mais: “Veja-se: o juiz formará livremente seu convencimento, mas há de formá-lo na apreciação da prova existente nos autos.” (op. cit., p.246). O juiz usa também os conhecimentos da sua experiência jurídica. Em certos casos necessita de avaliação da extensão e quantificação dos danos morais por especialistas, porém não é a regra geral. O juiz obedece, também, ao artigo 335 do Código de Processo Civil brasileiro que diz: “Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta o exame pericial.”. Tudo isso, com a finalidade de firmar o seu convencimento motivado para determinar o quantum debeatur em sua sentença, em caso de dano moral por erro médico.
A indenização do dano moral tem um ilimitado número de pessoas, inclusive o próprio paciente – titular absoluto dos seus direitos da personalidade, com legitimidade absoluta para postulá-lo em juízo. Como nos diz Arnaldo Marmitt em seu livro DANO MORAL publicado na cidade do Rio de Janeiro, pela Editora AIDE, em 1999, na página 69: “A regra basilar é a de que tem direito de reclamar a indenização todos quanto sofreram o mal. Milita a favor dos membros da família a presunção da dor moral e respectivo dano. Não precisam eles provar a existência do dano. Na restrição legal a família constitui-se dos cônjuges, filhos e irmãos. (...)
As demais pessoas, como os outros parentes, amigos, serviçais, noivos etc., terão de provar convicentemente seu direito à ressarcibilidade.”  
O mesmo Arnaldo Marmitt nos diz ainda: “Os danos morais hão de ser ressarcidos sempre, e de forma cabal, quer emanem de ilícito civil ou penal, de mera culpa aquiliana, ou contratual.” (op. cit,  p.69).
Cabe, por clássico na doutrina, citar a Súmula 37 do STJ – Superior Tribunal de Justiça, que consagrou a existência jurídica individual do dano moral (dano extrapatrimonial), apartada do dano material (dano patrimonial): “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.”.
Assim, pois, é possível ao julgador identificar e quantificar o dano moral, em casos de erro médico, podendo ser a legitimidade ativa evidente (por óbvia) ou demonstrável em juízo.

Advogado e Médico - Direito Médico resp@via-rs.net